新劳动争议解释二逐条精解之十九

——约定不缴纳社会保险费的效力与后果深度解读

【导语】

入职时HR递来一份文件，上面写着“本人自愿放弃公司为其缴纳社会保险费，公司每月额外支付社保补贴八百元”。你犹豫了一下——每个月多拿八百，到手工资确实高了不少，反正社保那东西离你还远。你签了字。

三年后，你和公司闹翻了。你翻出《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条——“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”——你以这条为由辞职，并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。

公司傻眼了——“合同是你自己签的，补贴你也每月都拿了，现在反过来告我不交社保还要赔经济补偿？”但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十九条给出的回答干脆利落：那张纸——不管是你签的“约定”还是你写的“承诺”——在法律面前都是无效的。不交社保就是违法，违法就要承担后果——劳动者可以辞职、可以要经济补偿。

但第十九条还有下半句：如果你拿过公司给的“社保补贴”——公司后来补缴了社保，那笔补贴你得还回去。你不能社保也有了、补贴也拿了——两头都占。

今天这篇文章，就用最高法第六号典型案例和季某超市案，把第十九条的两面逻辑——“对用人单位说是义务、对劳动者说是诚信”——讲得清清楚楚。

一、条文原文

第十九条　用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

二、制度背景——社会保险的强制性与不可约定性

（一）社会保险是法定义务，不是合同自由

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》将这一义务进一步细化到五大险种——养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险——每一险种的参保和缴费都是用人单位和劳动者的共同法定义务。

在民事法律中，“约定”是合同自由的体现——双方自愿协商一致的条款原则上受法律保护。但社会保险缴纳义务是这条合同自由原则的法定例外——它不是可以由双方商量“要不要”“怎么要”的事项。所以第十九条用了“应当认定无效”这六个字——它不是“可以”否定，而是“应当”否定。法院没有裁量空间——只要查明双方有约定或劳动者有承诺——就是无效。

（二）实践中“约定不交社保”的三种典型形式

第一种：约定型。用人单位与劳动者在劳动合同或补充协议中明确约定“公司不为劳动者缴纳社会保险费”或“双方协商一致不参加社会保险”——这种约定的违法性最为明显，法院审查时可以直接适用第十九条第一款宣告无效，无需做过多事实判断。

第二种：承诺型。劳动者单方面出具一份承诺书——“本人自愿放弃公司为其缴纳社会保险费的权利”，或者“本人已自行购买商业保险或参加城乡居民社保，无需公司重复缴纳”。这种承诺的措辞是“劳动者自愿”，但第十九条同样把它归入无效范畴——因为社会保险的参保义务不能在“自愿”的包装下被放弃。不管你有多“自愿”，法律说不行就是不行。

第三种：补贴替代型。这是实践中最常见也最具迷惑性的一种——用人单位不和劳动者签“不交社保协议”，也不让劳动者写“承诺书”，而是在入职时口头约定或者实际做法中这样做：公司每个月在工资之外额外发放一笔“社保补贴”（通常几百元至上千元不等），公司不办理社保参保手续，劳动者也不投诉——双方心照不宣。这种模式在法律上同样受第十九条规制——它既属于“约定”，也可以被解释为“承诺”——总之无效。

三、第一款精解——约定无效 + 劳动者可解除合同并主张经济补偿

（一）“约定无效”——对谁不利、对谁有利

第十九条第一款前半句“约定无效”的宣告，无论怎么解读，对用人单位都是不折不扣的坏消息。无效的法律效果是：用人单位不能以“双方说好的”为由来免除自己的社会保险缴纳义务；用人单位不能以“劳动者自愿放弃”为由来主张劳动者对未缴社保的损害有过错；社会保险行政部门在查处后仍然可以依法追缴欠缴的社保费用，并可能加收滞纳金。

对劳动者来说，“约定无效”是一个混合信号：短期来看，你拿在手上的“社保补贴”可能需要退还（第二款）；但长期来看，第十八条保证了你对未缴社保的追索权——你可以要求公司补缴，也可以在劳动关系恶化时把这作为辞职的合法理由并主张经济补偿。这个长期保护的价值通常远大于短期到手的那点“补贴”。

（二）劳动者以未缴社保为由解除合同并要求经济补偿——三个要件

劳动者依据第十九条第一款下半句主张解除劳动合同和经济补偿，需要满足三个要件：

第一，用人单位“未依法缴纳”社会保险费。这包括完全不缴、部分险种不缴、部分期间不缴、按低于法定基数缴纳等情形。只要存在未依法缴纳的事实——无论金额大小——劳动者就可以援引第十九条。

第二，劳动者以“未依法缴纳社会保险费”为理由提出解除。这里要求劳动者的解除理由与未缴社保之间存在因果关系——劳动者不能以别的理由辞职后再“回头加码”主张社保维权。最稳妥的做法是在辞职通知书中明确写明：本人因公司未依法缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿。

第三，劳动者在法定期限内提出仲裁申请。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。如果你在职期间一直知道公司没有给你缴社保而默不作声，离职后才“集中爆发”——时效风险需要特别关注。

（三）经济补偿的计算方式

劳动者依据第十九条解除合同后可获得的经济补偿，按照《劳动合同法》第四十七条的标准计算：每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的支付半个月工资。月工资标准为劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。高薪劳动者的补偿上限为本地区上年度职工月平均工资的三倍，补偿年限最高不超过十二年。

（四）最高法典型案例：朱某与某保安公司案

【基本案情】

2022年7月，朱某入职某保安公司。双方约定公司不为朱某缴纳社会保险费，而是将相关费用以补助形式直接发放给朱某。入职后，公司确实没有为朱某办理社会保险参保手续。一个多月后，朱某以公司未依法缴纳社会保险费为由书面提出解除劳动合同，并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿。公司认为：不交社保是双方协商一致的结果，朱某每月都领取了社保补贴，现在反咬一口主张经济补偿——违背诚信原则。

【裁判结果】

仲裁委最初没有支持朱某关于经济补偿的请求。朱某诉至法院后，法院认为：缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，不因双方约定而免除。双方有关不缴纳社会保险费的约定无效。某保安公司未依法为朱某缴纳社会保险费，朱某以此为由解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。法院判决保安公司支付朱某解除劳动合同的经济补偿。

【周密律师点评】

这个案例的最高法典型意义是：“依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。”它确立了“约定无效+可解除+可主张经济补偿”的三步规则。对于用人单位来说，这是一个强烈的警示——不要以为拿了劳动者的“自愿承诺”就可以高枕无忧——那张纸在法律面前一文不值。对于劳动者来说——如果你发现公司没有给你缴社保，无论你是否曾经同意过、承诺过——你都可以在辞职时主张解除合同后的经济补偿。

四、第二款精解——补缴后返还已支付的社保补偿

（一）返还义务的法理基础——不当得利

第十九条第二款处理的是这样一个典型的利益冲突场景：用人单位一开始不走正路——不给劳动者缴社保，改发“社保补贴”；后来被查处或被劳动者追索后，用人单位亡羊补牢——到社保经办机构为劳动者补缴了欠缴的社保费用。此时，劳动者面临一个法律上的结算问题：我拿到了补缴后的社保权益，同时我之前每月领取的“社保补贴”还在我口袋里——这笔补贴我该不该退？

第十九条第二款的回答是：该退。因为社保补贴的法律基础已经被消灭了——它当初存在的前提是“公司不给你缴社保，给你一笔钱作为替代”。现在社保已经补缴了，这笔补贴的法律基础就不复存在——继续持有它属于不当得利（即没有法律根据而获得的利益）。根据《中华人民共和国民法典》第九百八十五条关于不当得利返还的一般规定，用人单位有权要求劳动者返还。

（二）返还范围的界定

返还的不是“全部补贴”，而是与补缴期间对应的那部分补贴。例如，劳动者在职三年，公司三年都没缴社保、每年发了六千元“社保补贴”。后来公司只补缴了最后一年的社保——劳动者只需要返还最后一年的六千元补贴，前两年的不需要退——因为前两年的社保还没补。返还义务的触发条件是“用人单位依法补缴了社会保险费”，返还的范围是补缴期间所对应的社保补偿——二者在逻辑上是严格对应的。

此外，用人单位在补缴社保时垫付的“本应由劳动者个人承担的社会保险费部分”——也可以同时主张劳动者返还。社保费用按法定比例由用人单位和劳动者共同分担——单位补缴时通常全额先行垫付（包括劳动者部分）。补缴完成后，用人单位有权向劳动者追偿这一部分垫付款。

（三）典型案例：季某与超市——补缴后返还补贴

【基本案情】

季某原系某超市员工。双方约定超市每月向季某补贴二百元保险费用，不缴纳社会保险。在职期间，季某共收到保险补贴费用四千八百元。2022年1月，季某离职后向社保部门投诉——超市为其补缴了2020年1月至2021年12月期间的社会保险费（包括用人单位应承担部分和季某个人应承担部分）。随后，超市起诉季某，要求返还保险补贴四千八百元及垫付的应由季某个人承担的社会保险费七千余元。

【裁判结果】

法院支持了超市的全部诉讼请求：季某返还保险补贴四千八百元，并返还超市垫付的其个人应承担的社保费用七千余元。法院认为：超市补缴社保后，季某继续持有补贴款缺乏法律依据——其社保权益已经通过补缴得到完整保障，额外保有补贴款将导致双重得利。按民法典不当得利规则，应当返还。

【周密律师点评】

这个案例最有力的一点是：它打破了“劳动者是弱势方所以在社保问题上怎么都占理”的刻板认知。社保纠纷不是“谁弱谁有理”——法律保护的是实质正义，不是一方的无限得益。公司违法在先——补缴是应该的、经济补偿也该付；但劳动者拿着补贴又享社保——这不叫“保护弱者”，这叫“双重得利”。第十九条第二款的制度价值，恰恰在于把这条公平线画清楚了——补贴是社保的替代物，社保已经有了，替代物就该退回。

五、理论深度——社会保险的强制性与合同自由的边界

（一）社会保险法定义务的本质——“不可放弃性”

第十九条宣告“约定无效”的最深层法理，是社会保险义务的不可放弃性。社会保险制度不仅仅是劳动者个人的私事，更是整个社会保障体系的基础设施。一个人不参加社会保险，影响的不仅是他个人的养老和医疗安全，也影响社会保险基金的统筹规模和代际公平——“这个池子里的水需要大家一起注”。

因此，社会保险的参保义务不是一项可以被劳动者个人“放弃”的任意性义务——它是社会连带的强制性义务。任何个人之间的约定——不管是谁发起的、不管当时是不是“自愿”的——都无法让这项义务从法律世界中消失。第十九条就是这条法理的最集中表达——“无效”二字，宣告的不只是一个合同条款的终结，更是一个关乎社会公平的基本原则。

（二）第十九条的“两面性”——对用人单位是约束、对劳动者是界限

第十九条是一把双刃剑。它的两个条款分别指向了两个方向：第一款锁定用人单位的法律义务——约定无效、不得拒绝补缴、以未缴社保为由辞职的劳动者可以获得经济补偿。第二款锁定了劳动者的诚信边界——社保补缴之后，补贴需要返还，不能两头占。

这个双面结构使得第十九条成为整个《解释二》中平衡性最强的一个条款。它既没有让“社保必须缴”变成劳动者无限获益的工具（第二款就是劳动者的“回吐机制”），也没有让“约定无效”变成劳动者放弃社保后的“道德困境”（第一款明确宣告你承诺过放弃也不影响你主张权利）。它既坚决维护了社会保险制度的强制性，又用第二款的不当得利返还规则保证了个案中的结果公平。

六、实用指南——用人单位与劳动者的“社保合规手册”

（一）给用人单位：三条永远不能碰的红线

第一条红线：在任何情况下都不与劳动者签“不交社保”的约定或收“自愿放弃”的承诺书。这些文件在法律上没有一丁点效力——它们不会免除你的追缴义务，不会减轻你的行政处罚，不会阻止劳动者日后以未缴社保为由辞职并主张经济补偿。你做的约定除了给你一种“安全感”的错觉之外，没有任何防御价值。

第二条红线：不要用“社保补贴”替代正式参保。你给劳动者每月八百元补贴——一年不到一万块。几年后劳动者以未缴社保为由辞职、要求你补缴这几年全部的社保费用、同时再要一笔经济补偿——你算一下总账：补缴+滞纳金+经济补偿——远大于你当初正常参保的成本。社保合规不是花钱买心安——是花钱避险。

第三条红线：发现有未缴社保的情形后——亡羊补牢而不是继续拖延。主动补缴比被动补缴强一万倍。你主动补缴的，可以依据第十九条第二款要求劳动者返还补贴——你仍然是主动方。等你被行政查处或被劳动者追索后又败诉——你的成本除了同样的补缴和滞纳金之外，还要加上败诉的经济补偿和诉讼费用。

（二）给劳动者：你的社保权利怎么用

第一，如果你在职期间发现公司没有依法为你缴纳社保——你可以：(1)与公司协商要求补缴；(2)向社会保险行政部门投诉举报；(3)以未缴社保为由提出辞职并要求经济补偿。三条路径可以单独也可以组合使用。第三条路径的注意点是：必须在辞职通知书中明确以“未缴社保”作为辞职理由——这是日后主张经济补偿的证据基础。

第二，如果你此前确实与公司签过“自愿放弃”的承诺书或协议——这不影响你今天主张公司补缴或以此为由辞职索要经济补偿。那张纸是废纸——法律不支持它，法院不认可它。你不需要先“撤回”那份承诺书再维权——你可以直接维权。

第三，如果你已经领了公司的“社保补贴”——后来公司补缴了社保——你就需要做好退还补贴的准备。如果你的社保还没有补、但你在职期间一直在领“补贴”——你应当意识到：这笔补贴在法律上是迟早要被追回的。不要把它当作“额外收入”列入你的家庭长期财务计划。

七、结语——社保不是选择题，是必答题

“不交社保每月多拿八百元”——这句话对劳动者和用人单位都曾经充满诱惑力。在第十九条面前，这句话的后续已经写好了：劳动者多拿了一两年的八百元，若干年后追索权利时连本带利把补贴退回去；用人单位省了一两年的社保缴费成本，若干年后被追缴时连本带滞纳金加经济补偿一起掏。

第十九条制度的全部智慧浓缩成一句话就是：把社保这道必答题，别做成“可以商量”的选做题。你可以在入职时商量工资的数字、商量休假的安排、商量工作地点的选择——但社保的参保和缴纳，从一开始就不在商量范围之内。

最高法在发布本解释时明确指出——“此规则有助于督促用人单位通过依法缴纳社会保险费的方式分散用工风险，引导劳动者关注长远利益”。这两句话概括了第十九条的制度愿景：用人单位应当用合法的社保制度来管理用工风险——而不是用规避社保的短视操作来“节约成本”。劳动者应当看到社保对自己一生保障的长远价值——而不是被每月多到手的几百元遮住了眼前的视野。

广东清远周密律师简介（周密律师，广东大观律师事务所副主任，第八届清远市政协委员、清远市青年联合会副主席、高级企业合规师，华东政法大学硕士生，九江仲裁委员会仲裁员，咸宁仲裁委员会仲裁员，临汾仲裁委员会仲裁员，临沂仲裁委员会仲裁员，阳江仲裁委员会仲裁员，多次荣获广东省律师协会典型案例奖，承办重大、复杂案件。）