新劳动争议解释二逐条精解之十八

——违法解除后至继续履行前的工资支付与双方过错责任规则深度解读

【导语】

公司违法把你开除了。你申请仲裁——仲裁裁决违法解除，公司必须让你回去继续上班。这趟仲裁走了七个月——从被开除到拿到生效裁决，你整整七个月没有工资、没有社保、靠积蓄度日。

你拿着裁决书回到公司，财务给你补发七个月工资——但是按什么标准发？是你被开除前的基本工资？还是含了加班费和绩效的实发工资？公司说“你都没来上班，凭什么发全薪？”——最多给你当地最低工资标准的七个月。你不服——“是你违法开除我在先，又不是我自愿不来上班——为什么我的工资要被缩水？”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十八条给出了答案：必须按“正常劳动时的工资标准”全额补发——不是最低工资，不是基本工资——就是你违法开除我那一天之前，我正常上班能拿到的全部工资。你让我回不来，你就要为这段时间的工资全额买单。

但第十八条还有第二句话——一个重要的“但是”：如果劳动合同的解除双方都有过错——公司违法解除在前、但你作为劳动者也有过错在先——那么双方各自承担相应的责任。不是“全有全无”，而是“按比例分”。

今天这篇文章，就用最真实的数字和最清晰的逻辑，把第十八条的两款规则算清楚、讲透彻。

一、条文原文

第十八条　用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、第一款精解——“正常劳动时的工资标准”全额补发规则

（一）适用的前提条件

第十八条第一款的适用有三个递进前提：

第一，用人单位的解除或终止必须被认定为“违法”。如果解除或终止本身是合法的（比如劳动者严重违纪、合同到期终止等），本条不适用。本条的适用场景仅限于“违法解除或终止”——即用人单位的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定。

第二，劳动合同必须是可以继续履行的。如果劳动合同已经落入第十六条的六种“不能继续履行”的情形之一（合同在诉讼中已到期且无续订续延、劳动者已退休、单位已宣告破产或解散等），则劳动者不能要求继续履行——也就不能主张第十八条的补发工资。这里体现出第十六条和第十八条的关系：第十六条是“门”——门关了，就谈不上第十七条、第十八条的“门里面的权利”；门开了（合同可以继续履行），第十八条就为劳动者提供了一份“等待期的全额保障”。

第三，劳动者提出了继续履行的请求且获得了法院的支持。如果劳动者选择了赔偿金（2N）而非继续履行——则本条同样不适用。第十八条的补发工资是“继续履行”选择的增值收益——你选择回去，不仅回去了，回去之前那段白白流逝的时间里的工资也要全额补给你。

（二）“正常劳动时的工资标准”——怎么算

这是本条最核心的技术规则。第十八条第一款明确要求用人单位按照劳动者“提供正常劳动时的工资标准”补发工资——这是一个重要的标准选择，意味着补发的不是最低工资、不是基本工资、不是合同约定的工资基数——而是劳动者在实际正常工作状态下能够获得的全部经常性收入。

具体来说，“正常劳动时的工资标准”通常涵盖以下组成部分：基本工资或岗位工资（固定部分，是最基本的基数）、绩效工资或奖金中相对固定的部分（如月度绩效考核工资的预定标准）、各项津贴补贴（如交通补贴、餐费补贴、通讯补贴等常规补贴）、加班工资中属于制度性加班的部分（如固定的加班排班所产生的加班费）、以及其他按月定期发放的常规性收入。

需要排除在外的是一次性的、非常规的收入：年终奖、一次性奖金、销售提成中超额完成部分的激励性奖励、股权激励变现收益等。这些收入与特定期间的劳动表现挂钩，不能简单地推定为“正常劳动时”可以稳定获取的工资。

一句话总结：补发工资的数额，应当是用人单位违法解除前，劳动者在最近一段正常劳动期间内月平均实际应发工资（不含一次性非常规收入）。

（三）补发期间——从解除决定作出后到继续履行前一日

补发工资的起止时间点被第十八条第一款精确地锁定为两个日期：起点——用人单位作出违法解除或终止决定的次日（即劳动关系事实中断的第一天）。终点——劳动合同实际恢复履行的前一日（即劳动者正式回到工作岗位、恢复劳动关系的最后一天等待时间）。

这个期间涵盖了从劳动者被违法赶出公司到拿到生效判决回来恢复工作岗位之间的全部时间——可能是三个月，也可能是两年。期间的长度取决于仲裁和诉讼的效率，也与用人单位的配合程度相关。

需要特别指出的是：这个补发工资的请求与“经济补偿”或“赔偿金”是并行不悖的——它不是双倍赔偿的替代，而是“等待期”的填平。你选择了继续履行——赔偿金（2N）不再适用（因为你选择回去不是拿钱走人），但等待期的工资必须全额补发——这是你对“被违法赶出”期间的经济填平救济。

（四）劳动者在等待期间有收入了怎么办——“损益相抵”的适用

一个实践中非常现实的问题是：劳动者在被违法解除后的等待期间，往往已经找到了临时工作或者新的正式工作来维持生计。如果劳动者在等待期间已经有其他工资收入——这部分收入应不应该从补发工资中扣除？

各地法院对此存在不同做法。一种做法是“全额补发、不扣减”——用人单位的违法解除行为是造成劳动者收入中断的根本原因，劳动者积极自救、另寻收入以维持生计的行为不应当减轻用人单位的违法责任。另一种做法是“损益相抵”——劳动者在其他单位获得的工资收入，应当从用人单位的补发工资中扣除，以免劳动者获得“双重收入”。

在目前的司法实践中，最高人民法院的相关案例倾向于前一种立场——不扣减。因为用人单位的违法解除行为本身就具有“过错性”，不能因为受害方积极自救而减轻加害方的责任。但各地高级法院的指导意见中存在差异，具体案件需要参照当地裁判口径。劳动者在提起此类请求时，建议同时准备好“等待期间实际收入”的证据材料——不管法院最终扣不扣减，有备无患。

三、第二款精解——双方过错各自承担责任的规则

（一）“双方都有过错”的场景分析

第十八条第二款适用的是这样一种典型的混合过错场景：用人单位违法解除劳动合同，但同时劳动者也存在一定的过错行为——这种过错虽然不一定达到“合法解除”的标准（否则就不叫违法解除），但它确实对劳动关系的恶化起到了一定的作用。

用人单位一方的典型过错包括：未履行法定程序（如未提前通知、未听取工会意见等）、解除理由不充分（如以劳动者“不胜任”为由但未提供培训和调岗机会）、违反法定禁止解除情形（如在女职工孕期解除合同等）。劳动者一方的典型过错包括：在所主张的解除事由中，劳动者的行为虽然不构成“严重违纪”（否则就是合法解除了），但确实存在违反规章制度的行为（屡次迟到早退、工作效率严重低下、未经批准擅自缺勤等）、提供入职信息不实但未达到欺诈解除的程度、因疏忽造成公司损失但未达到重大损失的程度等。

在双方都有过错的情形下，第二款要求法院不是“一刀切”地作出“全有或全无”的判决，而是按过错比例分配责任。双方的过错程度分别鉴定、分别影响其应承担的责任比例。

（二）“各自承担相应责任”——怎么分

第二款的规范意义在于引入了过失相抵原则（与有过失）——这一民法基本原则通过第十八条被正式引入了劳动争议的工资补发领域。法院在划分责任比例时通常考量以下因素：

第一，双方过错对合同解除的“原因力”大小。谁的过错是导致劳动关系破裂的更主要原因？如果用人单位违法解除是压倒性的主因——比如没有任何实质证据就以莫须有的理由开除——即使劳动者也有一些轻微违纪行为，用人单位仍承担绝大部分责任。如果劳动者的过错是导致关系破裂的主要诱因——比如屡教不改的违纪行为虽然未达“严重”程度但使用人单位的管理陷入困境——劳动者可能需要承担较大比例的责任。

第二，各自过错造成的实际损失程度。用人单位的违法解除造成了劳动者多少个月的工资损失？劳动者的过错行为给用人单位造成了多大的经济损失或商誉损害？将两个损失进行量化比较——作为“各自承担相应责任”的比例参照。

第三，合同已经履行的年限和双方的信任基础是否已经破裂。如果劳动合同已履行多年，双方的信任基础原本深厚——一次偶然冲突导致的“双方过错解除”——法院倾向于适度减轻劳动者的责任比例；如果合同刚签不久就因“双向过错”导致解除——信任基础薄弱——双方各自承担的比例可能更加均衡。

（三）与《民法典》过失相抵原则的衔接

第十八条第二款的法理基础是《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条的过失相抵原则——“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

将这一民法基本原则引入劳动争议领域，第十八条第二款实现了一项重要的制度创新：它承认劳动关系中“双向过错”的现实——不否认用人单位的违法解除行为应当承担责任，但也不忽略劳动者的过错行为对损害结果的“贡献”。这是一种更加精细、更加公平的责任分配方式。

在司法实践中，法院适用本款时应避免两个极端：一是以“劳动者也有小过错”为由将全部责任转嫁给劳动者——完全否定违法解除的违法性；二是以“企业违法解除是主因”为由完全忽略劳动者的过错行为——让有过错的劳动者获得全额补发工资。两个极端都不符合第二款的立法本意。

四、典型案例——第十八条在真实案件中的“落地”

案例一：正常全额补发——公司违法解除，劳动者无过错

【基本案情】

张女士在某外企担任财务经理，月薪含基本工资、绩效工资和各项补贴共计两万五千元。2024年3月，公司在没有任何实质证据的情况下以“不胜任工作”为由解除劳动合同，未提供任何培训或调岗机会。张女士申请仲裁——仲裁委和法院均认定公司的解除行为违法。张女士要求继续履行劳动合同，并要求公司补发自解除之日起至恢复劳动关系之日止的工资，按每月两万五千元标准计算。

【裁判结果】

法院支持了张女士的全部请求。由于张女士无任何过错，公司解除行为纯属违法，第十八条第一款全额适用——公司须按每月两万五千元的标准补发从违法解除之日至恢复履行前一日的全部工资。九个月的仲裁和诉讼期间，补发工资总额达二十二万五千元。

案例二：混合过错——双方各自承担相应比例

【基本案情】

赵先生在某互联网公司担任产品经理，月薪一万八千元。在职期间，赵先生多次在工作时间浏览与工作无关的网站、频繁使用个人微信进行非工作沟通，经公司两次书面警告后仍未完全改正。2024年5月，公司以“严重违反规章制度”为由将赵先生开除。赵先生认为公司的规章制度中并未明确将“工作时间浏览无关网站”列为“严重违纪”——所谓的“严重违反规章制度”缺乏制度依据。赵先生申请仲裁，要求确认违法解除、继续履行合同并补发工资。

【裁判结果】

仲裁委和法院均认为：赵先生的行为虽然违反了规章制度，但尚未达到“严重违纪”的法定标准，公司的解除行为属于违法解除。但同时，赵先生的反复违纪行为也是导致双方关系恶化的重要原因——构成“双方对解除均有过错”。法院在适用第十八条第二款后，将补发工资的比例调整为百分之六十——赵先生只能在“正常劳动时的工资标准”基础上获得六成补发，剩余四成因赵先生自身有过错而不予支持。

【周密律师点评】

赵先生的案例精辟地展示了第十八条第二款的操作机制。法院没有因为公司违法解除就无视赵先生的过错行为（完全不影响补发工资），也没有因为赵先生有过错就完全否定他的补发权利（一分不补）。法院在“公司有违法解除”和“赵先生有违纪行为”两个事实之间找到了一个权责比例——六成由公司承担、四成由赵先生自己承担。这个比例的逻辑是：公司违法解除是主因（它可以选择给赵先生一个严重警告而不是直接开除），赵先生的违纪行为是辅助因素（它确实让管理环境恶化但未达到合法解除的标准）。主次清晰、比例分明。

五、理论深度——第十八条的双层法理结构

（一）第一款：违法解除期间的“工资拟制”原则

第十八条第一款在法理上确立了一项重要的“工资拟制”规则。它的逻辑不是“你干了多少活给你多少钱”——因为你被违法赶出后根本没有干活的机会——而是“法律把你的状态拟制为正常劳动状态”。

这一拟制的正当性在于：劳动者未能提供劳动，不是因为他不愿意提供，而是因为用人单位的违法行为剥夺了他提供劳动的机会。从法理上说，因可归责于一方当事人的事由导致另一方无法履行其给付义务的，该过错方不得要求“按实际履行的给付来结算”。用人单位违法解除了劳动合同，就等于主动切断了劳动者“通过提供劳动换取工资”的正常路径——因此，它必须按照“如果路径没有被切断劳动者本来可以获得的工资”的标准来填平。这就是“正常劳动时的工资标准”的法理基础。

（二）第二款：过失相抵在劳动法中的特殊适用

第十八条第二款将民法的过失相抵原则移植到劳动争议中，提供了一个更加微妙的责任分配框架。它超越了传统的劳动法“全有全无”思维（要么是劳动关系合法解除、要么是违法解除全额赔偿），引入了一个中间的灰色地带——劳动关系中双向的、交错的过错行为，可以按照各自的因果力和过错程度进行比例化的责任切割。

这一思路在中国劳动法体系中是一个重要的制度创新。它意味着法院在处理混合过错的劳动争议时，不再是“选择站在哪一边”，而是“按照每一方的贡献来分配责任”。这种比例化的思维，既是对劳动关系复杂性的尊重，也是对未来劳动争议裁判精细化的制度引导。

六、实用指南——劳动者如何最大化第十八条的权益

（一）劳动者应做的三件事

第一，保全“正常劳动工资标准”的证据。在被违法解除之前，确保你有一个完整的工资收入记录——银行流水、工资条、个税申报记录、单位出具的工资证明等。如果你的工资中包含绩效工资、加班费等非固定部分——收集过去十二个月的工资记录来证明“月平均工资标准”。第十八条的补发以你的“正常工资”为基准——基准越高，补发越多。

第二，在等待期间管理好自己的行为——不要给公司留下“混合过错”的证据。即便公司在违法解除你，你在等待期间的行为仍然可能被法庭审视——如果你在这期间大张旗鼓地在竞争对手那里兼职、在社交媒体上公开贬损原公司、或利用在职期间获取的商业秘密从事竞业行为——这些行为虽然在违法解除之前不会直接影响“解除是否违法”的认定，但它们在“双方过错”的考量中可能被纳入第十八条第二款的过错评估——从而影响你的补发工资比例。

第三，在等待期间如果找到了替代收入——妥善记录所有收入来源。保留新工作的劳动合同、工资流水等证据。不论法院最终采用“全额不扣减”还是“损益相抵”规则——你都需要准确的替代收入数据来应对法庭的任何审查路径。

（二）用人单位应做的合规防控

第一，解除劳动合同前进行充分的程序合规审查。确保解除决定有充分的制度依据（规章制度合法有效且被劳动者知晓）、有充分的证据支持（劳动者确实存在解除事由）、经过了法定的程序（如听取工会意见、提前通知等）。这三个环节任何一步的缺失，都可能导致解除行为被认定为违法——而一旦被认定违法，第十八条第一款的“全额工资补发”就会启动。

第二，如果劳动者确实存在一定的过错行为但尚未达到合法解除的程度——在解除决定作出前进行最后一轮的程序缓冲——先给劳动者一个书面警告并限期改正，在警告无效后再考虑解除。这一操作会为日后的“双方过错比例分配”争取主动权——因为你在解除之前已经给过劳动者改正机会，劳动者一意孤行的过错程度更高。

七、结语——第十八条是“等待的价值”

第十八条在《解释二》的体系中占据着一个特殊的节点。它不是关于“怎么解除”（那属于实体法），也不是关于“合同是否还能继续”（第十六条管这个），而是关于一个被违法开除的劳动者，在等待法律正义的漫长时间里——他能得到什么。

答案是“正常劳动时的工资标准”——不被缩水、不被打折、不因为“你没有来上班”而被削减。你被违法赶出公司，不是你自愿的选择。第十八条做的是把你被剥夺的劳动机会，用工资的方式全额填平回来。

对劳动者来说，第十八条是你选择“继续履行”的最大保障——它让“回去”的这个选择，不再是“白白等了几个月”的沉默期，而是一个可以被工资填平的、有经济支撑的等待期。这份工资就是你在仲裁和诉讼期间的经济支撑——让你在等待中不被迫屈从于“要不还是算了吧、拿赔偿金走人吧”的压力。

广东清远周密律师简介（周密律师，广东大观律师事务所副主任，第八届清远市政协委员、清远市青年联合会副主席、高级企业合规师，华东政法大学硕士生，九江仲裁委员会仲裁员，咸宁仲裁委员会仲裁员，临汾仲裁委员会仲裁员，临沂仲裁委员会仲裁员，阳江仲裁委员会仲裁员，多次荣获广东省律师协会典型案例奖，承办重大、复杂案件。）